Il Ministero del Lavoro nella risposta ad interpello n. 7 del 12 febbraio 2016 assume una importante posizione in merito alla rilevanza del diritto di precedenza nel contratto a termine, rispondendo a Confindustria che chiede di sapere se il datore di lavoro può fruire dell’esonero contributivo per l’assunzione con trasformazione a tempo indeterminato di un rapporto di lavoro a termine quando un altro lavoratore (cessato da un contratto a termine o con contratto a termine ancora in corso) non ha ancora esercitato il diritto di precedenza prima dell’assunzione effettuata con esonero.
Come noto il legislatore nel “codice dei contratti” riconosce un diritto di precedenza nell’assunzione, o nella riassunzione, ai lavoratori assunti a tempo determinato anche per attività stagionali: l’art. 24, comma 1, del D.Lgs. n. 81/2015 attribuisce al lavoratore già titolare di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, che ha prestato complessivamente una attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato che vengono effettuate dal datore di lavoro nei successivi dodici mesi, limitatamente alle mansioni già svolte dal lavoratore medesimo nei rapporti a termine.
La norma prevede che il periodo di astensione obbligatoria di maternità (art. 16, comma 1, D.Lgs. n. 151/2001, ma dovrebbe intendersi costituzionalmente anche di paternità), intervenuto in esecuzione di un contratto a termine presso la stessa azienda, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza, inoltre alle stesse lavoratrici madri (come pure ai lavoratori padri) è riconosciuto un diritto di precedenza anche per le assunzioni a termine effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi, con riferimento alle mansioni già espletate (art. 24, comma 2, D.Lgs. n. 81/2015).
A sua volta l’art. 24, comma 3, del D.Lgs. n. 81/2015 prevede che anche i lavoratori assunti a termine per svolgere attività di carattere stagionale hanno un diritto di precedenza, riguardo alle nuove assunzioni a tempo determinato che il datore di lavoro procederà ad effettuare per le stesse attività stagionali.
La norma (art. 24, comma 4, D.Lgs. n. 81/2015) prescrive che il datore di lavoro ha l’obbligo di richiamare espressamente il diritto di precedenza del lavoratore nell’atto scritto con cui viene fissato il termine del contratto.
Il diritto di precedenza all’assunzione può essere esercitato dal lavoratore a condizione che questi provveda a manifestare espressamente per iscritto tale volontà al datore di lavoro entro un termine ragionevole dalla data di cessazione del rapporto, fissato legalmente, rispettivamente, entro 6 mesi, se trattasi di lavoratore con anzianità aziendale di almeno 6 mesi, ed entro 3 mesi, se trattasi di lavoratore stagionale (art. 24, comma 4, D.Lgs. n. 81/2015). Il diritto di precedenza, peraltro, si estingue, in ogni caso, entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro a termine (art. 24, comma 4, ultimo periodo, D.Lgs. n. 81/2015).
La violazione del diritto di precedenza non può avere riflessi sul rapporto di lavoro instaurato, ma al lavoratore beneficiario spetta un risarcimento danni (Trib. Milano 28 aprile 1990; Cass. n. 12505/2003), sebbene non siano mancate pronunce volte a riconoscere il diritto del lavoratore pretermesso alla costituzione del rapporto di lavoro in forma specifica (Pret. Milano 29 giugno 1988; Cass. n. 8568/2004).
Su tale scenario normativo, dunque, la risposta ad interpello n. 7/2016, sottolineando che l’esercizio del diritto di precedenza consegue necessariamente alla volontà espressa per iscritto da parte del lavoratore nei termini di legge, per cui il diritto di precedenza deve essere concretamente esercitato previa manifestazione espressa in forma scritta da parte del lavoratore interessato, afferma che, in mancanza o nelle more della manifestazione scritta di volontà del lavoratore, il datore di lavoro può legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere (sia che il contratto a termine di durata superiore a sei mesi sia cessato, sia che trascorsi i sei mesi sia ancora in corso).
Non solo, perché tale legittima assunzione del lavoratore senza diritto di precedenza viene estesa anche con riguardo alla fruizione dell’esonero contributivo triennale di cui alla legge n 190/2014 (ma analogamente deve ritenersi per quello biennale della legge n. 208/2015), fermo restando, ovviamente, il rispetto delle condizioni di cui all’art. 31 del D.Lgs. n. 150/2015 (già dettate dall’art. 4, comma 12, legge n. 92/2012), per cui, con riguardo al diritto di precedenza in favore dei lavoratori a termine, la condizione di cui all’art. 31, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 150/2015 si applica soltanto se e quando il lavoratore interessato, titolare del diritto di precedenza, ha manifestato in forma scritta al datore di lavoro la volontà di avvalersi di esercitare il suo diritto.
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